PAPEETE, le lundi 25 avril 2016. Un nouveau code des marchés publics devrait être mis en place d'ici un an. Il prévoit l'inclusion des Epic, l'introduction de critères écologiques et sociaux… David Soldini, maître de conférences en droit public à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, décryptera, ce mardi, lors d'une conférence le droit des marchés publics. Il parlera également du droit de la concurrence.
Le gouvernement prépare un nouveau code des marchés publics. Celui-ci est passé devant le Conseil économique, social et culturel (CESC) en mars et devra être examiné par les représentants pour être mis en place. En métropole, le code des marchés publics a été modifié en 2015. Ces changements peuvent-ils avoir un impact en Polynésie française ?
Il n'y a pas un impact direct dans la mesure où le droit polynésien est libre de faire son propre code, ce qu'est en train de faire le Pays. Les droits s'observent et suivent des évolutions similaires. Une des "avancées" du texte de 2015 c'est la possibilité d'utiliser lors d'un appel d'offres les critères écologiques et sociaux. Ces éléments ont été repris par le droit polynésien. C'est dans l'ère du temps. Il est légitime pour un acheteur public de valoriser le caractère écologique ou social d'une entreprise et de le prendre en compte dans les choix.
A contrario, la législation française encourage très nettement la dématérialisation des procédures : l'essentiel se passera par internet. Cela n'a pas été repris par le droit polynésien ce qui, à mon avis, est un peu une erreur. Ici, cela présente un intérêt évident qu'on publie les offres et qu'on transmette les cahiers des charges par internet.
Cela fait d'ailleurs partie des recommandations du CESC.
Quels seront les avantages de ce prochain code des marchés publics ?
Ce qui est très positif c'est l'uniformisation, c’est-à-dire qu'on a un texte pour l'achat public. Une évolution qui est très clairement positive c'est la prise en compte des critères écologiques et sociaux.
Une autre modification significative, c'est l'inclusion des Epic (Etablissements publics industriels et commerciaux) dans le code des marchés publics.
Toutefois, on sent qu'il y a un conflit de logique entre la volonté d'uniformiser les procédures, ce qui facilite la vie des prestataires et sécurise les acheteurs. Si les procédures sont prévues à l'avance, il suffit de les suivre pour être sûr de respecter la loi. Mais d'un autre côté, on sent la volonté, et c'est notamment vrai pour les communes, de profiter au maximum de la flexibilité à l'intérieur du code et donc la volonté d'échapper le plus possible aux procédures formalisées. Ceci me laisse perplexe car cela va produire le résultat inverse : une multiplication des différentes procédures.
Le projet de loi du Pays prévoit qu'à partir de trois millions et en deçà du seuil de 35 millions de Fcfp pour la Polynésie française et de 20 millions de Fcfp pour les communes, l’acheteur public sera tenu de mettre en œuvre une procédure adaptée. Le texte indique qu'il "appartient à l’acheteur public de définir lui-même les règles de publicité et de mise en concurrence proportionnées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché, aux conditions dans lesquelles l’achat est réalisé et au degré de concurrence entre les opérateurs économiques potentiellement intéressés". Quel est l'inconvénient de ce système selon vous ?
Chaque commune fera sa propre procédure avec le risque qu'il y ait beaucoup d'illégalité car elles risqueront de faire des erreurs dans l'élaboration de leurs procédures et les prestataires vont se retrouver face à des procédures différentes.
Au-delà de 20 millions, ce sont les procédures formalisées décrites par le code qui sont faciles à suivre. Elles sont lourdes d'un point de vue administratif et bureaucratique; mais d'un point de vue juridique c'est borné.
Quelle option aurait été bonne selon vous ?
Il faut distinguer le seuil du Pays et des Epic, qui relèvent du Pays, et celui des communes. Pour les communes, surtout que certaines sont très petites en Polynésie française, je pense qu'il aurait été plus raisonnable de faire une procédure simple d'achat standardisée qui s'applique à toutes les communes, qui ne soit pas forcément très lourde au niveau administratif mais qui soit très bornée du point de vue de la réglementation de façon à faciliter le travail des communes et que les prestataires se retrouvent toujours avec des procédures similaires et de ne pas créer des contentieux qui n'ont pas lieu d'être autour des procédures adaptées mais qui risquent de se développer.
Encouragerez-vous les entreprises à saisir la justice si elles pensent avoir été lésées lors d'un appel d'offres ?
Il faut faire marcher cette réglementation. Lorsque des entreprises ont des doutes, il faut le faire. Ça fait même partie presque d'une œuvre d'intérêt général d'attaquer mais il ne faut pas attaquer n'importe comment. On a parfois l'impression lorsqu'on regarde certains contentieux qu'il y a une déperdition d'énergie un peu inutile. Les avocats ont tendance à soulever énormément de moyens qui sont des moyens inopérants mais qui obligent le juge à y répondre. Tout cela consomme du temps et de l'énergie alors que si on avait peut-être une plus grande pratique des contentieux en matière de marchés publics mais aussi des textes plus clairs, le contentieux serait plus utile. Il permettrait de dégager des interprétations qui éviteraient de futurs contentieux par la suite.
Le code des marchés publics favorise-t-il davantage les grandes entreprises que les TPE/PME ?
Il y a des dispositions protectrices des TPE et des PME, qui permettent sur certains marchés de les favoriser mais plus l'entreprise va être petite plus elle va avoir du mal à répondre aux appels d'offres surtout si ces appels d'offres varient en fonction des communes. Pour moi, si on veut favoriser l'activité des TPE/ PME, il faut formaliser le plus possible les procédures d'achats car c'est le seul moyen de favoriser les petites entreprises, en ayant par exemple des contrats-type.
Il est aussi prévu dans le code, c'est peut-être un détail mais qui m'inquiète, que les frais de reproduction des appels d'offres pourront être facturés à l'entreprise qui demande à avoir accès à l'appel d'offres. Ce point ne va pas car on sait très bien avec les frais de reprographie que ce ne sont pas des frais réels qu'on impute. Cela empêchera certains entreprises, qui n'ont pas envie de payer quelques milliers de francs pour obtenir l'appel d'offres sans avoir aucune certitude derrière qu'ils pourront répondre à l'appel d'offres et encore moins de certitude qu'ils auront le marché, de déposer leur dossier. J'ai du mal à comprendre pourquoi on n'a pas favorisé très fortement la transmission par internet.
Le gouvernement prépare un nouveau code des marchés publics. Celui-ci est passé devant le Conseil économique, social et culturel (CESC) en mars et devra être examiné par les représentants pour être mis en place. En métropole, le code des marchés publics a été modifié en 2015. Ces changements peuvent-ils avoir un impact en Polynésie française ?
Il n'y a pas un impact direct dans la mesure où le droit polynésien est libre de faire son propre code, ce qu'est en train de faire le Pays. Les droits s'observent et suivent des évolutions similaires. Une des "avancées" du texte de 2015 c'est la possibilité d'utiliser lors d'un appel d'offres les critères écologiques et sociaux. Ces éléments ont été repris par le droit polynésien. C'est dans l'ère du temps. Il est légitime pour un acheteur public de valoriser le caractère écologique ou social d'une entreprise et de le prendre en compte dans les choix.
A contrario, la législation française encourage très nettement la dématérialisation des procédures : l'essentiel se passera par internet. Cela n'a pas été repris par le droit polynésien ce qui, à mon avis, est un peu une erreur. Ici, cela présente un intérêt évident qu'on publie les offres et qu'on transmette les cahiers des charges par internet.
Cela fait d'ailleurs partie des recommandations du CESC.
Quels seront les avantages de ce prochain code des marchés publics ?
Ce qui est très positif c'est l'uniformisation, c’est-à-dire qu'on a un texte pour l'achat public. Une évolution qui est très clairement positive c'est la prise en compte des critères écologiques et sociaux.
Une autre modification significative, c'est l'inclusion des Epic (Etablissements publics industriels et commerciaux) dans le code des marchés publics.
Toutefois, on sent qu'il y a un conflit de logique entre la volonté d'uniformiser les procédures, ce qui facilite la vie des prestataires et sécurise les acheteurs. Si les procédures sont prévues à l'avance, il suffit de les suivre pour être sûr de respecter la loi. Mais d'un autre côté, on sent la volonté, et c'est notamment vrai pour les communes, de profiter au maximum de la flexibilité à l'intérieur du code et donc la volonté d'échapper le plus possible aux procédures formalisées. Ceci me laisse perplexe car cela va produire le résultat inverse : une multiplication des différentes procédures.
Le projet de loi du Pays prévoit qu'à partir de trois millions et en deçà du seuil de 35 millions de Fcfp pour la Polynésie française et de 20 millions de Fcfp pour les communes, l’acheteur public sera tenu de mettre en œuvre une procédure adaptée. Le texte indique qu'il "appartient à l’acheteur public de définir lui-même les règles de publicité et de mise en concurrence proportionnées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché, aux conditions dans lesquelles l’achat est réalisé et au degré de concurrence entre les opérateurs économiques potentiellement intéressés". Quel est l'inconvénient de ce système selon vous ?
Chaque commune fera sa propre procédure avec le risque qu'il y ait beaucoup d'illégalité car elles risqueront de faire des erreurs dans l'élaboration de leurs procédures et les prestataires vont se retrouver face à des procédures différentes.
Au-delà de 20 millions, ce sont les procédures formalisées décrites par le code qui sont faciles à suivre. Elles sont lourdes d'un point de vue administratif et bureaucratique; mais d'un point de vue juridique c'est borné.
Quelle option aurait été bonne selon vous ?
Il faut distinguer le seuil du Pays et des Epic, qui relèvent du Pays, et celui des communes. Pour les communes, surtout que certaines sont très petites en Polynésie française, je pense qu'il aurait été plus raisonnable de faire une procédure simple d'achat standardisée qui s'applique à toutes les communes, qui ne soit pas forcément très lourde au niveau administratif mais qui soit très bornée du point de vue de la réglementation de façon à faciliter le travail des communes et que les prestataires se retrouvent toujours avec des procédures similaires et de ne pas créer des contentieux qui n'ont pas lieu d'être autour des procédures adaptées mais qui risquent de se développer.
Encouragerez-vous les entreprises à saisir la justice si elles pensent avoir été lésées lors d'un appel d'offres ?
Il faut faire marcher cette réglementation. Lorsque des entreprises ont des doutes, il faut le faire. Ça fait même partie presque d'une œuvre d'intérêt général d'attaquer mais il ne faut pas attaquer n'importe comment. On a parfois l'impression lorsqu'on regarde certains contentieux qu'il y a une déperdition d'énergie un peu inutile. Les avocats ont tendance à soulever énormément de moyens qui sont des moyens inopérants mais qui obligent le juge à y répondre. Tout cela consomme du temps et de l'énergie alors que si on avait peut-être une plus grande pratique des contentieux en matière de marchés publics mais aussi des textes plus clairs, le contentieux serait plus utile. Il permettrait de dégager des interprétations qui éviteraient de futurs contentieux par la suite.
Le code des marchés publics favorise-t-il davantage les grandes entreprises que les TPE/PME ?
Il y a des dispositions protectrices des TPE et des PME, qui permettent sur certains marchés de les favoriser mais plus l'entreprise va être petite plus elle va avoir du mal à répondre aux appels d'offres surtout si ces appels d'offres varient en fonction des communes. Pour moi, si on veut favoriser l'activité des TPE/ PME, il faut formaliser le plus possible les procédures d'achats car c'est le seul moyen de favoriser les petites entreprises, en ayant par exemple des contrats-type.
Il est aussi prévu dans le code, c'est peut-être un détail mais qui m'inquiète, que les frais de reproduction des appels d'offres pourront être facturés à l'entreprise qui demande à avoir accès à l'appel d'offres. Ce point ne va pas car on sait très bien avec les frais de reprographie que ce ne sont pas des frais réels qu'on impute. Cela empêchera certains entreprises, qui n'ont pas envie de payer quelques milliers de francs pour obtenir l'appel d'offres sans avoir aucune certitude derrière qu'ils pourront répondre à l'appel d'offres et encore moins de certitude qu'ils auront le marché, de déposer leur dossier. J'ai du mal à comprendre pourquoi on n'a pas favorisé très fortement la transmission par internet.
Les SEM aussi gèrent des fonds publics
En mars, les représentants du CESC ont approuvé à l'unanimité, avec quelques recommandations, le projet de loi du Pays portant le code polynésien des marchés publics. Il faudra attendre néanmoins le passage du projet de loi du Pays devant l'assemblée polynésienne pour qu'il soit appliqué. A partir de janvier 2017, le code des marchés publics pourrait être le même pour le Pays et ses établissements publics et les communes. L'intégration des établissements publics industriels et commerciaux (Epic) est une des grandes nouveautés. Pour le moment, dans le projet de loi du Pays, il n'y a rien d'explicite pour les sociétés d'économie mixte (SEM). "Le code des marchés publics polynésien qui est en préparation définit son champ d'application en fonction d'un critère organique : les communes, les Epic et le Pays sont soumis à un code des marché publics", explique David Soldini. "Si on regarde les réglementations qui existent en France et en Europe, on a abandonné le rattachement aux critères organiques au profit d'un critère qui est de plus en plus fonctionnel."
Ainsi les organismes privés qui bénéficient d'une prérogative de puissance publique seront soumis aux procédures d'achat du code des marchés publics. "En Polynésie, on n'a pas fait ça", souligne le maître de conférences. "C'est d'une part à mon avis une erreur car cela permet d'échapper facilement à l'application du code en créant des structures privées qui vont en réalité avoir une activité de service public. D'autre part, ce n'est pas sûr que cela résiste à la jurisprudence. Lorsque le juge du Conseil d'Etat sera amené à examiner une telle question, il y a peu de chance qu'il dise : 'on respecte pleinement ce qui est prévu par le code des marchés publics polynésien'".
"Je ne dis pas que les SEM devraient intégralement être soumises au code des marchés publics", ajoute-t-il. "En fonction de ce qu'elles font et de la manière dont elles obtiennent leurs fonds, il sera évident dans certaines situations que ces fonds peuvent être caractérisés comme publics."
Ainsi les organismes privés qui bénéficient d'une prérogative de puissance publique seront soumis aux procédures d'achat du code des marchés publics. "En Polynésie, on n'a pas fait ça", souligne le maître de conférences. "C'est d'une part à mon avis une erreur car cela permet d'échapper facilement à l'application du code en créant des structures privées qui vont en réalité avoir une activité de service public. D'autre part, ce n'est pas sûr que cela résiste à la jurisprudence. Lorsque le juge du Conseil d'Etat sera amené à examiner une telle question, il y a peu de chance qu'il dise : 'on respecte pleinement ce qui est prévu par le code des marchés publics polynésien'".
"Je ne dis pas que les SEM devraient intégralement être soumises au code des marchés publics", ajoute-t-il. "En fonction de ce qu'elles font et de la manière dont elles obtiennent leurs fonds, il sera évident dans certaines situations que ces fonds peuvent être caractérisés comme publics."
Pratique
David Soldini est maître de conférences en droit public à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne et directeur des études de l’Institut d’études judiciaires Jean Domat.
Conférence ce mardi 26 avril sur le droit des marchés publics et le droit de la concurrence de 14h00 à 18h00 au Campus de Outumaoro, dans l'amphi A2.
Information au Service de la Formation continue au 40.803.882 ou par mail : [email protected]
Les inscriptions sont possibles avant le début de la conférence.
Frais de participation : 20 000 Fcfp par personne
Conférence ce mardi 26 avril sur le droit des marchés publics et le droit de la concurrence de 14h00 à 18h00 au Campus de Outumaoro, dans l'amphi A2.
Information au Service de la Formation continue au 40.803.882 ou par mail : [email protected]
Les inscriptions sont possibles avant le début de la conférence.
Frais de participation : 20 000 Fcfp par personne
